OPINIE JURIDICA
cu privire la cesiunea contractelor de lucrari
nr. ______/2008 si nr. ______/2011
Cu titlu preliminar, mentionam faptul ca, raportat la data incheierii contractelor de lucrari nr. _______/2008 si nr. ______/2011, in speta sunt aplicabile dispozitiile OUG nr. 34/2006 si nu Legea nr. 98/2016.
Astfel, conform art. 236 din Legea nr. 98/2016 :
„(1)Prezenta lege se aplică procedurilor de atribuire iniţiate după data intrării sale în vigoare.
(2)Procedurilor de atribuire în curs de desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei legi li se aplică legea în vigoare la data iniţierii procedurii de atribuire.
(3)Prezenta lege se aplică contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru încheiate după date intrării sale în vigoare.
(4)Contractele de achiziţie publică/Acordurile-cadru încheiate înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi sunt supuse dispoziţiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce priveşte încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea şi încetarea acestora.”
Rezulta asadar ca prevederile art. 218 si 219 din Legea nr. 98/2016 nu pot fi aplicate in ceea ce priveste contractele de lucrari nr. ______/2008 si nr. ______/2011 incheiate anterior datei intrarii in vigoare a Legii nr. 98/2016.
Tot pentru aceleasi considerente, Instructiunea nr. 1 din 25.08.2015 emisa in aplicarea prevederilor art. 186 si 190 din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publica , a contractelor de concesiune de lucrari publice si a contractelor de concesiune de servicii nu este incidenta in speta intrucat a intrat in vigoare ulterior incheierii contractelor de lucrari.
Pe de alta parte, la momentul la care aceste contracte au fost incheiate OUG nr. 34/2006 nu interzicea in mod expres cesiunea contractelor de achizitie publica.
Abia la data de 12 decembrie 2011 a intrat in vigoare Legea nr. 279/2011 prin care s-a modificat OUG nr. 34/2006 prin introducerea art. 204 ind. 1 care prevedea ca „Într-un contract de achiziţie publică este permisă doar cesiunea creanţelor născute din acel contract, obligaţiile născute rămânând în sarcina părţilor contractante, astfel cum au fost stipulate şi asumate iniţial.”
Or, potrivit principiului neretroactivitatii legii, prevederile art. 204 ind. 1 nu sunt incidente in ceea ce priveste contractele de achizitii publice incheiate anterior intrarii sale in vigoare si deci nici contractelor nr. ______/2008 si nr. ______/2011.
In situatia particulara pe care o analizam, trebuie observat faptul ca cele doua contracte de lucrari, nr. ______/2008 si nr. ______/2011, prevad la art. 24 urmatoarele:
„24.1. Executantul are obligatia de a nu trasfera total sau partial obligatiile sale asumate prin Contract fara sa obtina, in prealabil, acordul scris al Achizitorului.
24.2. Cesiunea partiala nu va exonera Executantul de nicio responabilitate privind garantia sau orice alte obligatii asumate prin contract.”
Fiind incheiate sub imperiul vechiului cod civil, contractele de achizitie se completeaza in mod corespunzator cu prevederile codului civil, iar acesta prevede la art. 969 faptul ca „Conventiile legal facute au putere de lege intre partile contractante.”
In aceste conditii, cesiunea de contract nefiind interzisa de vreo prevedere legala in vigoare la momentul incheierii celor doua contracte de achizitii si fiind convenita in mod expres de partile contractante posibilitatea cesiunii acestor contracte, precum si modul in care opereaza aceasta cesiune, respectiv cu acordul prealabil al achizitorului, consideram ca o astfel de cesiune de contract poate interveni cu privire la contractele de lucrari nr. ______/2008 si nr. ______/2011, cu conditia obtinerii acordului Achizitorului.
Mai mult, avand in vedere situatia concreta a Executantului, respectiv faptul ca acesta se afla in procedura falimentului si este in imposibilitate obiectiva de a continua lucrarile asumate prin semnarea contractelor nr. ______/2008 si nr. ______/2011, consideram ca este in interesul Achizitorului sa isi dea acordul pentru cesiunea obligatiilor cuprinse in aceste contracte. In aceasta situatie, Achizitorul are posiblitatea de continua lucrarile cu celeritate, acest lucru fiind mai avantajos decat incetarea contractului si reluarea licitatiilor, iar pe de alta parte acesta isi exprima acordul in cunostinta de cauza, acceptand astfel si persoana care va prelua obligatiile Furnizorului.
Tocmai pentru a evita asemenea situatii si a atinge dezideratul contractelor de achizitii publice, respectiv efectuarea lucrarilor in conditiile stabilite prin contract, legislatia recenta in materie a renuntat la interdictia cesiunii de contract, oferind aceasta posibilitate in conditii legale.
Astfel, Legea nr. 98/2016 prin care s-a abrogat OUG nr. 34/2006 prevede in art. 218, 219 posibilitatea subcontractarii obligatiilor executantului din contractele de achizitii publice sau lucrari, Instructiunea nr. 1 din 25.08.2015 prevede la art. 4 alin. 2 substituirea executantului de catre un tert sustinator in situatie imposibilitatii indeplinirii obligatiilor, iar Directiva nr. 2014/24/UE prevede la art. 72 alin. 1 faptul ca pot fi modificate contractele de achizitii fara a se realiza o noua procedura de atribuire.
Avand in vedere aceste aspecte, apreciem ca cesiunea contractelor de lucrari este posibila si legala daca Achizitorul isi exprima consimtamantul, iar in acest sens recomandam trimiterea unei adrese Achizitorilor din contractele de lucrari nr. ______/2008 si nr. ______/2011 prin care sa invederam aspectele mai sus mentionate si sa solicitam acordul acestuia pentru executarea obligatiilor de catre tertul sustinator indicat de Executant.
